Princípios expressos e implícitos da administração pública

A Constituição da República consagrou a constitucionalização dos preceitos básicos do direito administrativo ao prescrever que a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Classificação de Miguel Reale (Lições Preliminares de Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 306) e Cretella, Júnior, José. Curso de Direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1986.:

“Princípios onivalentes são aqueles aplicáveis a todas as Ciências;

Princípios plurivalentes são aplicáveis a algumas Ciências;

Princípios monovalentes são princípios de apenas uma Ciência;

Princípios setoriais são que são princípios de um ramo da Ciência.

No caso dos princípios do Direito Administrativo, eles não são monovalentes, pois também se aplicam a outros ramos do Direito. 

O regime jurídico-administrativo compreende o conjunto de regras e princípios que norteia a atuação do poder público e o coloca numa posição privilegiada. As prerrogativas do regime jurídico administrativo conferem poderes à administração, colocada em posição de supremacia sobre o particular; já as sujeições servem de limites à atuação administrativa, como garantia do respeito às finalidades públicas e também dos direitos do cidadão. Os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público constituem as bases do denominado regime jurídico-administrativo. A supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, pela administração, dos interesses públicos, integram o conteúdo do regime jurídico-administrativo. Do primeiro decorrem os poderes administrativos, os quais, de fato, conferem à Administração uma série de prerrogativas, em vista das quais o Poder Público situa-se em um plano de superioridade jurídica em relação aos particulares. E isto como forma de permitir que o Estado atinja os fins de interesse público almejados pelas leis e pela Constituição.  O regime jurídico-administrativo pauta-se sobre os princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e o da indisponibilidade do interesse público pela administração, ou seja, erige-se sobre o binômio “prerrogativas da administração — direitos dos administrados”.  

Princípios implícitos: a supremacia do interesse público sobre o interesse particular e a indisponibilidade do interesse público. O regime jurídico-administrativo brasileiro está fundamentado em dois princípios dos quais todos os demais decorrem, a saber: o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público. 

O princípio administrativo do interesse público é um princípio explícito da administração pública. Decorrem do princípio da indisponibilidade do interesse público a necessidade de realizar concurso público para admissão de pessoal permanente e as restrições impostas à alienação de bens públicos.

A Administração Pública SEMPRE irá buscar o interesse público e quando está na esfera do Direito Público ela tem vantagem sob os demais por causa do interesse público que a norteia. O que acontece quando ela se submete ao Direito Privado é que ela não tem vantagens e fica no mesmo nível que o outro lado, só que o fato dela não ter vantagens não significa que ela deixe de lado o interesse público. O princípio da indisponibilidade do interesse público não impede a administração pública de realizar acordos e transações. A Administração também detém a gestão de bens e direitos disponíveis, acerca dos quais é possível que haja, sim, acordos e transações, sobretudo se houver lei autorizando expressamente esse tipo de proceder.  A impossibilidade da alienação de direitos relacionados aos interesses públicos reflete o princípio da indisponibilidade do interesse público, que possibilita apenas que a administração, em determinados casos, transfira aos particulares o exercício da atividade relativa a esses direitos (A impossibilidade da alienação de direitos relacionados aos interesses públicos possibilita apenas que a administração, em determinados casos, transfira aos particulares o exercício da atividade relativa a esses direitos. (Apenas o exercício, a titularidade - jamais). Significa que os administradores públicos, justamente por não serem proprietários da coisa pública, por não serem os donos da coisa pública, não detêm sua livre disposição. Estão, momentaneamente, na posição de curadores dos bens e direitos pertencentes à coletividade, sendo certo que seus atos são passíveis de controle e responsabilização, se for o caso. Ora, se não são genuínos proprietários, e sim transitórios administradores, não podem alienar os interesses públicos. Afinal, só quem é legítimo proprietário ostenta o poder de livre disposição. É válida para a transferência da execução de serviços públicos, em relação aos quais o ente estatal (poder concedente) mantém a titularidade de sua prestação. Pode-se aí também incluir, no mesmo raciocínio, a gestão dos bens públicos, em que é legítima a transferência da exploração do bem, mantendo o Estado, todavia, a sua propriedade.   

Caso houvesse descumprimento de cláusulas contratuais pela empresa contratada, o princípio da supremacia do interesse público facultaria a rescisão unilateral do contrato pela administração pública. As restrições ou sujeições especiais no desempenho da atividade de natureza pública são consideradas consequências do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, que integra o conteúdo do regime jurídico- administrativo.

A despeito do princípio da supremacia do interesse público, nem sempre o interesse público secundário deverá prevalecer sobre o direito de um cidadão individualmente considerado. Apenas o interesse público primário é que deve prevalecer sobre o direito de um cidadão individualmente considerado, pois só ele se traduz na busca pelos interesses reais do Estado.

Sobre o tema, pontuou Rogério Mello, ao recordar o ensinamento de Renato Alessi:

“Renato Alessi, doutrinador italiano, distinguiu a existência de dois interesses públicos: os chamados interesse público primário e o interesse público secundário. Tem-se como interesse público primário os interesses reais do Estado, expressos juridicamente através das leis. Entende-se como interesse público secundário aquele que se distancia das finalidades públicas concretas; ocorre quando o agente estatal, travestido de guardião do bem comum, passa a agir buscando um interesse particular seu, que não mais se confunde com o interesse público.” Pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, CF/88), nos termos do qual à Administração Pública somente é dado fazer aquilo que a lei expressamente determine ou, ao menos, autorize. Porquanto é evidente que a Administração jamais poderia impor restrições a direitos de particulares, sem amparo legal, ainda que invoque pretender tutelar os interesses da coletividade, porque assim o fazendo estaria vulnerando o princípio da legalidade. Ademais, o princípio da supremacia do interesse público não constitui um postulado absoluto, pelo contrário, encontra limites na observância dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, bem assim, de forma mais ampla, no próprio princípio da legalidade. Afinal, vivemos sob o império da lei, e não sob o império do interesse público, passível de ser invocado a qualquer momento, mesmo que sem base normativa. Nos casos de desapropriação e do exercício do poder de polícia do Estado, constata-se nitidamente a aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Diferentemente das organizações privadas, as organizações públicas são regidas pela supremacia do interesse público e pela obrigação da continuidade da prestação do serviço público. Do princípio da supremacia do interesse público decorre o caráter instrumental da administração pública.

Segundo o STF, por força do princípio da presunção da inocência, a administração deve abster-se de registrar, nos assentamentos funcionais do servidor público, fatos que não forem apurados devido à prescrição da pretensão punitiva administrativa antes da instauração do processo disciplinar.

súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 

Ilegalidade -> anulação

Conveniência/oportunidade -> revogação

A autotutela administrativa compreende tanto o controle de legalidade ou legitimidade quanto o controle de mérito. O conceito de autotutela abrange estas duas espécies de controle: de legitimidade (ou de legalidade), cujo “produto” pode ser a anulação ou a convalidação, e de mérito, que pode resultar na revogação.

Conforme Alexandre Mazza (Manual de Direito Administrativo; 3ª ed.; 2013): "O princípio da autotutela consagra o controle interno que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos. Como consequência da sua independência funcional (art. 2º da CF), a Administração não precisa recorrer ao Judiciário para anular seus atos ilegais e revogar os atos inconvenientes que pratica. Consiste no poder-dever de retirada de atos administrativos por meio da anulação e da revogação. A anulação envolve problema de legalidade, a revogação trata de mérito do ato".  O princípio da tutela significa a possibilidade de a Administração direta exercer controle finalístico sobre as entidades da Administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), no que não se inserem as concessionárias e permissionárias de serviços públicos. O controle a que se submetem tais delegatárias de serviços públicos, na verdade, tem origem no exercício do poder disciplinar, sendo bem mais amplo do que o controle finalístico. Ver, a propósito, arts. 3º, 23, inciso VII, 29, inciso I, 30, caput e parágrafo único, todos da Lei 8.987/95. 

O poder-dever de anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, não é absoluto. A Lei 9.784/99, ao menos em relação aos atos dos quais decorram efeitos favoráveis a terceiros, estabelece, em seu art. 54, o prazo decadencial de 5 anos, a contar da prática do ato, para que este seja anulado. O princípio da segurança jurídica deve ser cotejado com o princípio da legalidade; daí a imposição deste prazo decadencial, em ordem a harmonizar tais princípios.

O princípio da proteção à confiança legitima a possibilidade de manutenção de atos administrativos inválidos. Na realidade, o princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros. A preocupação era a de, em nome da proteção à confiança, manter atos ilegais ou inconstitucionais, fazendo prevalecer esse princípio em detrimento do princípio da legalidade. 

A aplicação do princípio da segurança jurídica pode afastar o da mera legalidade. É que poderá, mesmo diante de ato ilegal, a situação ser resguardada por força da segurança jurídica, tal como nos casos em que a situação já está consolidada por um longo prazo e indivíduo está de boa-fé. Segurança Jurídica: É vedada a interpretação retroativa dos atos administrativos em virtude de alteração legislativa , uma vez que o direito adquirido deve prevalecer. 

Paulo foi aprovado em concurso para analista, que exigia nível superior. Nomeado e empossado, Paulo passou a desempenhar suas funções com aparência de legalidade. Posteriormente, constatou-se que Paulo jamais havia colado grau em instituição de ensino superior, detendo, como titulação máxima, o ensino médio. Os atos administrativos praticados por Paulo, embora tenham vícios, podem ser considerados válidos quanto aos efeitos que atinjam terceiros de boa-fé, em atendimento ao princípio da segurança jurídica. Qual princípio da Administração Pública justifica o estabelecimento de prazo decadencial para o exercício da autotutela administrativa nas hipóteses em que o destinatário do ato ilegal esteja de boa-fé? Princípio da Segurança Jurídica.

De acordo com o princípio da legalidade, sob o prisma dos particulares, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF/88). Logo, a Administração não pode impor obrigações ou vedações mediante atos infralegais, sem respaldo em lei, sob pena de malferir o aludido postulado constitucional. O princípio da legalidade no direito administrativo submete a Administração à lei. A Administração somente pode praticar as condutas que a lei permite. Em outras palavras, não se admite atuação contra legem ou praeter legem, a Administração somente pode agir secundum legem. A legalidade na administração significa conformidade com a lei e autorização da lei como condição da ação administrativa

Devido Processo Legal: É assegurado a qualquer investigado o direito a defesa (contraditório), bem como a utilização de todos os meios legais e possíveis para a defesa (ampla defesa) 

Apesar do princípio da publicidade e do direito de acesso do cidadão a dados a seu respeito, nem toda informação pode ser transmitida ao interessado, mesmo que se relacione com sua pessoa. O princípio da publicidade é regra geral, principalmente quando se refira à pessoa do interessado. Entretanto, ele pode ser restringido quando houver interesse público. O mesmo entendimento é seguido pelo STF: “A publicidade e o direito à informação não podem ser restringidos com base em atos de natureza discricionária, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou quando a medida for essencial para a proteção do interesse público.” (STF/ RMS 23036/ DJ 25-08-2006).

Não se pode confundir publicidade com publicação. A publicação, enquanto divulgação em diário oficial, é somente uma das hipóteses de publicidade; é espécie desse gênero e, portanto, não são sinônimos. A publicidade pode acontecer de várias maneiras: via cientificação pessoal no próprio processo, por meio do correio, divulgação em diário oficial ou jornal de grande circulação, ou até mediante sessões realizadas de portas abertas, como na licitação, por exemplo, entre outras formas que viabilizam o conhecimento público.

A alteração de edital de concurso não necessita (prescinde) da veiculação em jornal de grande circulação, podendo ser veiculada apenas em diário oficial sem que isso ofenda o princípio da publicidade. 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA FÍSICA. ALTERAÇÃO NO EDITAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PUBLICIDADE. 1. Alterações no edital do concurso para agente penitenciário, na parte que disciplinou o exercício abdominal, para sanar erro material, mediante uma "errata" publicada dias antes da realização da prova física no Diário Oficial do Estado. 2. Desnecessária a sua veiculação em jornais de grande circulação. A divulgação no Diário Oficial é suficiente per se para dar publicidade a um ato administrativo. 3. A Administração pode, a qualquer tempo, corrigir seus atos e, no presente caso, garantiu aos candidatos prazo razoável para o conhecimento prévio do exercício a ser realizado. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 390939, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 09-09-2005 PP-00059 EMENT VOL-02204-03 PP-00485 RIP v. 7, n. 33, 2005, p. 123-125 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 310-314 RNDJ v. 6, n. 72, 2005, p. 57-59)

CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

O princípio que impõe ampla divulgação dos atos da administração, até mesmo como mecanismo de controle, é o princípio da publicidade, igualmente previsto no art. 37, caput, CF/88, e não o princípio da moralidade, cujo conteúdo, a rigor, corresponde, na essência, à necessidade de que os agentes públicos procedam com ética e retidão de caráter no trato da coisa pública.

No que tange aos atos administrativos de efeitos internos, não necessita de publicação para que comecem a produzir efeitos. A propósito dos atos de efeitos internos, ensinam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “Como, em princípio, não obrigam nem geram direitos para os administrados, os atos internos não necessitam ser publicados em meio oficial para vigerem e produzirem efeitos, bastando a comunicação direta aos destinatários ou a utilização de outros meios de divulgação interna.” (Direito Administrativo Descomplicado, 20ª edição, 2012, p. 438/439).

Nos municípios em que não exista imprensa oficial, admite-se a publicação dos atos por meio de afixação destes na sede da prefeitura ou da câmara de vereadores. Vale ainda como publicação oficial a afixação dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Câmara, onde não houver órgão oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do Município

A presunção de legitimidade abrange tanto os aspectos jurídicos quanto os fatos que o ensejaram, salvo prova em contrário. Nesse sentido, é o ensinamento da estudiosa Viviann Mattos: “a presunção de legitimidade diz respeito aos aspectos jurídicos do ato administrativo, e, em decorrência desse atributo, presumem-se, até que se prove o contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. No entanto, essa presunção abrange também a veracidade dos fatos contidos no ato, no que se convencionou denominar de “presunção de veracidade” dos atos administrativos, e, em decorrência desse atributo, serão presumidos como verdadeiros os fatos alegados pela Administração.” (MATTOS, Viviann Rodriguez. A presunção de veracidade do conteúdo dos documentos públicos como prova no processo. Jus Vigilantibus, Vitória, 28 out. 2003. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2007.)

Constitui princípio da administração pública a presunção de legalidade - também chamado de princípio da legitimidade ou de veracidade por alguns autores (Maria Sylvia Z Di Pietro).

Este princípio abrange dois aspectos: presunção de verdade, que diz respeito a certeza dos fatos; e a presunção de legalidade, que presume que os atos da Administração são verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes. Entretanto, esta presunção é relativa (juris tantum), admitindo prova em contrário. O princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos não impede que, diante de prova suficiente da nulidade do ato, este seja invalidado, quer pelo Poder Judiciário, quer pela própria administração.

Dado o princípio da motivação, a administração deve indicar os fatos e os fundamentos jurídicos quando pratica atos administrativos que imponham sanções. Atos que imponham sanção (penalidade) devem ser motivados. Atos discricionários também exigem, como regra geral, observância ao princípio da motivação. A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. 

O princípio da eficiência, também previsto no art. 37, caput, CF/88, não permite que a Administração Pública viole outro princípio fundamental,  qual seja, o princípio da legalidade. Nos termos deste último, à Administração somente é permitido fazer o que a lei expressamente determine ou, ao menos, autorize. Logo, a prática de ato não previsto em lei, ainda que a pretexto de atender ao postulado da eficiência, constitui violação da ordem jurídica, sendo tal ato, portanto, passível de invalidação. O que a Administração deve buscar, na verdade, é compatibilizar ambos os princípios ora versados. Vale dizer, praticar atos que observem o princípio da legalidade e, ao mesmo tempo, escolher as condutas que ofereçam a melhor relação custo-benefício, que sejam, portanto, mais eficientes.   

Em consonância com o princípio da hierarquia, os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas na lei." Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

O Princípio da Impessoalidade há de ser visto por dois enfoques:

- em relação aos administrados: significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a não ser que esteja presente o interesse público. Com efeito, a Administração deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. Conforme o art. 5.º, caput, da Constituição Federal a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo um desdobramento do princípio da igualdade;

- em relação à própria Administração Pública: a responsabilidade dos atos administrativos praticados não deve ser imputada ao agente e sim à pessoa jurídica – Administração Pública direta ou indireta. Sendo assim, a Impessoalidade exigida da administração pública não circunscreve apenas vedação do tratamento diferenciado entre os administrados.

O princípio da impessoalidade não limita-se a isonomia na Administração Pública, está relacionado também com a finalidade pública, além de ser enxergado sob a ótica do agente público, pois este não atua em sua imagem e sim com a imagem do Poder Público, chamada também de Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação, a conduta do agente não se atribui a sua pessoa e sim ao Estado, de acordo com Di Pietro.

A personalização do direito administrativo é consequência da aplicação do princípio democrático e dos direitos fundamentais em todas as atividades da administração pública. Há atualmente dois "direitos administrativos" em franco embate. Um que denominaremos direito administrativo antidemocrático (ou direito administrativo do injusto ou da vilania) e o outro que nomearemos direito administrativo democrático (ou direito administrativo do justo). O direito administrativo democrático, em oposição ao direito administrativo da ditadura, alcançou seu ápice de expressão positivada com a Constituição de 1988, e neste passo expressa a nova ordem política regente da concepção de regime jurídico administrativo. Ao passo que se verifica a personificação do direito administrativo, que deixa de ser um ramo do direito voltado a acobertar o despotismo desvairado das autoridades, transformando-se no direito que vem a promover o desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, neste momento sim, o interesse público deve se despir daquela supremacia abstrata defendida pela doutrina clássica, tornando-se instrumento que implique na promoção da dignidade da pessoa humana, que de fato passa a ocupar a posição mais prestigiada no ordenamento jurídico pátrio.

O princípio da eficiência não se restringe à racionalidade econômica. Segundo Di Pietro o princípio pode  ser considerado em relação à forma de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os resultados melhores, como também em relação ao modo racional de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também quanto ao intuito de alcance de resultados na prestação do serviço público.